ПРИГОВОР НЕЗАКОНИТОСТИ УЛАГАЊА У ИНВЕСТИЦИОНОЈ АРБИТРАЖИ: ЕФИКАСАН ШТИТ ЗА ДРЖАВЕ ПРИЈЕМА УЛАГАЊА?

Sažetak

Значајан број двостраних међународних уговора о подстицању и заштити улагања (БИТ, од енгл. Bilateral Investment Treaties) садржи дефиницију улагања која подразумева да је оно извршено у складу са „законима и прописима“ државе пријема улагања. Чак и када обавеза улагача да поступа у складу са правом државе уговорнице приликом реализације свог пословног подухвата није изричито предвиђена у овим изворима, арбитражни судови често долазе до закључка да је законитост улагања предуслов за постојање њихове надлежности. Тужене државе у пракси често користе овај приговор незаконитости како би оспориле надлежност арбитражног суда у инвестиционим споровима, односно да би оспориле постојање пристанка на арбитражу у вези са улагањима која су извршена незаконито. Приговор је, међутим, ретко успешан. Ово је последица начина на који се у арбитражној пракси тумачи домашај поменуте обавезе улагача. Одлуке арбитражних судова показују да успешност овакве одбране државе зависи од читавог низа фактора, као што су: значај прописа који је улагач повредио, интензитет повреде, тренутак у коме је она учињена и постојање намере улагача да избегне примену или повреди прописе државе пријема. Са друге стране, циљ рада је да покаже да се о законитости улагања може говорити и у једном друкчијем, објективном смислу. Право државе пријема одређује услове за пуноважно стицање и садржину имовинског права које чини заштићено улагање. Ако се улагач позива на повреду субјективног права које због његовог понашања супротно прописима државе пријема није могло ни настати, неће постојати заштићено улагање, тј. неће постојати надлежност арбитражног суда ratione materie.